Riscos da tarifação de incentivo fiscais

O ajuizamento da ADI 5.635 pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) traz à memória uma advertência feita pelo Min. Moreira Alves na sessão de 02/12/1999. Essa ADI ataca o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF, Lei 7.428/2016, do Rio de Janeiro), na parte em que condiciona a fruição de benefícios fiscais atuais ou futuros ao depósito de montantes àquele fundo.

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) discutia a concessão de medida liminar contra Lei do Estado do Mato Grosso do Sul que condicionava o acesso ao diferimento de ICMS ao recolhimento de valores em prol do Fundersul.

A liminar foi negada e, pouco mais de sete anos depois, o Supremo confirmou a constitucionalidade da exação.

O Brasil tem um histórico de transferir à coletividade os custos por erros governamentais. Mas o Estado parece imune a qualquer responsabilização. 

Porém, a advertência de M. Alves permanece incômoda. Ponderou o ministro que o diferimento transcendia o interesse econômico do contribuinte, por também revelar-se um mecanismo útil de fiscalização e de cobrança tributárias. Soava estranho, como ainda soa, que um Estado cobrasse valores para aplicar regime que lhe era Interessante e eficiente.

A ADI 5.635 dá ao STF a oportunidade de revisitar dois temas relevantíssimos, sem prejuízo dos demais argumentos.

Também lhe dá a oportunidade de reavaliar o alerta feito por M. Alves.

O primeiro deles é a função que a Constituição dá ao sistema tributário. Se a tributação tiver por função principal obter recursos para o erário, como uma finalidade boa em si mesma, tornasse admissível sacrificarem-se valores constitucionais como eficiência econômica, fomento das condições para a oferta de empregos e isonomia.

Diferentemente, se benefícios, incentivos ou ainda simples regimes ou técnicas de arrecadação (“incentivos”) forem subordinados aos valores econômicos e sociais da Constituição, tarifar-lhes o acesso torna-se problemático.

Num mundo ideal, a concessão de incentivos fiscais não tem por objetivo primordial aumentar o lucro de empresas.

Incentivos devem ser projetados de modo a fomentar valores constitucionais transcendentes aos interesses puramente arrecadatório e patrimonialista. Ademais, o Estado está obrigado a entregar ao contribuinte um sistema tributário simples, de fácil compreensão e execução. Portanto, é equivocado interpretar incentivos como simples benesses, graças ou favores. Dadas as circunstâncias, como no caso do Simples Nacional, eles são imperativos.

Tarifar o acesso aos incentivos tende a sacrificar valores constitucionais mais relevantes, para atender ao interesse arrecadatório como uma finalidade bastante em si. Se houver razão constitucional para conceder um incentivo, o Estado está obrigado a fazê-lo, ainda que em prejuízo de um hipotético aumento genérico da arrecadação.

Outro ponto interessante diz respeito à capacidade de influência que o cenário econômico teria sobre a percepção da legalidade da tarifação do acesso aos incentivos. A “solvência” do Estado seria um objetivo absoluto, diante do qual todos os outros cederiam? A. Barak diz que um juiz nunca deveria tomar uma decisão que implicasse ruína constitucional. Uma parte do problema está na medida. Quando se elege um objetivo supremo, tende-se a perder quaisquer restrições para fazê-lo valer. Na fictícia Omelas de LeGuin, o abundante bem-estar material da sociedade era garantido pela tortura de um único indivíduo.

Qualquer solução do desequilíbrio financeiro somente será constitucional se houver proporcionalidade na divisão dos respectivos custos. O Brasil tem um histórico de transferência integral à coletividade dos custos por erros governamentais. Mas o Estado parece imune a qualquer tentativa de responsabilização. Normas de proteção, como a Lei de Responsabilidade Fiscal, deixam de ser aplicadas com fundamento na fragilidade dos estados e municípios frente à União ou na “intranscendência da pena”. Na distopia de Ellison, cada hora atrasada para um compromisso era deduzida do tempo de vida do indivíduo pelo implacável Ticktockman, embora fosse ele incapaz de reconhecer os próprios atrasos.

O segundo tema refere-se ao conceito constitucional de pacto federativo.

A inicial da ADI 5.635 aponta que a tarifação do acesso aos incentivos implicaria diminuir o repasse de valores devidos aos municípios, cuja partilha é obrigatória.

Aparentemente, o FEEF é uma espécie de “planejamento tributário reverso”, capaz de diminuir o valor que deveria ser repartido com os municípios fluminenses. Mas inconstitucionalidades não se compensam. O fato de o modelo financeiro da federação ser pragmaticamente insustentável não justifica a medida de correção unilateral.

Esse “planejamento” indica haver dificuldade para que o Congresso, foro adequado, trate das deficiências financeiras dos entes federados. Ao enfrentar a questão, o STF arriscasse a atrair críticas por chancelar irresponsabilidade fiscal.

Em suma, nas entrelinhas dos votos e das decisões que serão proferidas na ADI 5.635, encontraremos os conceitos do STF para justiça tributária, pacto federativo e responsabilidade fiscal.

Thiago Buschinelli Sorrentino é advogado, mestre em direito do Estado pela PUCSP. Foi assessor de Ministro do STF por uma década

Via Valor Econômico 

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